Non-disclosure Agreements

O texto de hoje é sobre três erros que encontro com alguma frequência em acordos de confidencialidade ou non-disclosure agreements (NDA).

1. Confundir a duração do NDA com a duração da obrigação de confidencialidade

Tenho encontrado muitas vezes cláusulas de duração destes acordos que dizem simplesmente "This Agreement shall take effect as of the Effective Date and shall continue for a period of five (5) years".

Ora, este tipo de redação define apenas a duração do acordo, nada dizendo especificamente sobre a duração da obrigação de confidencialidade.  

Na prática este tipo de cláusulas faz coincidir (e confundir) a duração do NDA com a duração da obrigação de confidencialidade, levando a que a proteção dada à informação confidencial trocada entre as partes não tenha toda o mesma duração.

Se a cláusula apenas diz que o acordo tem a duração de 5 anos, então a duração da proteção da informação confidencial vai diminuindo com o passar do tempo, na medida em que a informação partilhada no início do acordo terá uma proteção de 5 anos, enquanto a informação partilhada daí a 1 ano terá uma proteção de apenas 4 anos e assim sucessivamente. 

Por isso, é importante distinguir a duração do NDA da duração da obrigação de confidencialidade. 

Uma coisa é a duração do acordo, isto é, o período de tempo durante o qual será partilhada informação, que ficará sujeita a uma obrigação de confidencialidade. Outra coisa completamente diferente é durante quanto tempo essa informação ficará coberta por essa obrigação.

Uma cláusula que acautele essa distinção terá então de dizer algo como: "This Agreement shall be effective as of the Effective Date and the confidentiality obligations under this Agreement shall be valid for a period of 5 years following the termination of any business discussion or commercial activities between the Parties"

Ou então "This Agreement shall be effective as of the Effective Date and shall continue for a period of two (2) years. The confidentiality obligations shall survive its termination and shall be valid for a period of 5 years."

Desta forma separamos claramente a duração do NDA da duração da obrigação de confidencialidade, garantindo que toda a informação confidencial trocada entre as partes tem a mesma proteção, pelo mesmo periodo de tempo.   

2. Complicar os mecanismos de classificação da informação como confidencial

Todos os NDA têm necessariamente uma cláusula que define aquilo que deve ser considerado informação confidencial, designadamente através de uma lista de tipos de informação que devem ser considerados como tal (ex: lista de clientes, preços, planos de marketing, etc.). 

E, por vezes, essa cláusula inclui também algo como "all information shared in writing that is marked as such must be considered confidential. Whenever the information is shared orally, the confidentiality of the information must be confirmed in writing within a maximum of xx days. ".

Como é fácil de perceber, este tipo de formulação não tem em consideração o que é a prática negocial, nem o mindset dos seus intervenientes.

As negociações são habitualmente feitas entre agentes que estão focados nos aspetos comerciais e na conclusão do negócio e, por isso, não estão preocupados em cada momento com a sensibilidade da informação que estão a transmitir. 

E, portanto, até podem partilhar um ou outro documento que alguém preparou e marcou como confidencial. Mas depois lá surge outro documento que foi feito à ultima da hora e ninguem se lembrou de marcar como confidencial, ou que não é confidencial, mas tem lá no meio uns números que afinal não é suposto partilhar. 

E também não vão estar preocupados, nem se vão lembrar, que após uma reunião com um fornecedor ou cliente, é necessário enviar um email a sinalizar que determinada informação que foi partilhada oralmente deve ser considerada confidencial.

A realidade é esta: não vai acontecer! 

Por isso, é preferível ter uma redação que tenha em conta a prática negocial e que deixe os seus intervenientes confortáveis, no que diz respeito à confidencialdidade da informação que estão a partilhar.

Por exemplo, adotando uma redação como: "Disclosed information shall always be considered and treated as Confidential Information, whether or not such information is identified as Confidential information."

Ou que contenha pelo menos uma "válvula de escape" como por exemplo "Confidential Information means any information disclosed by one party to the other party, that is marked as "confidential" or should reasonably be understood to be confidential given the nature of the information and the circumstances of disclosure"

   

3. Estabelecer que a informação confidencial tem de ser devolvida no final do acordo

Estamos no Sec. XXI, certo? Que informação hoje em dia é enviada em papel por correio? 

Nesta era digital, que já dura há tantas décadas, não faz sentido estabelecer que a informação confidencial tem de ser devolvida à disclosing party no final do acordo, pelo simples facto de que em 99% dos casos não ha nenhum documento físico para devolver, porque foi tudo enviado por email. 

No entanto, continuo a encontrar muitos NDA que prevêem apenas a devolução da informação no final do acordo. 

Para garantir uma proteção adicional da confidencialidade da informação, podemos exigir a devolução, mas o normal é que se exija que a receiving party destrua a informação recebida e emita algum tipo de declaração em que confirme essa destruição.   

Claro que é também habitual encontrar algumas exceções por causa dos backups automáticos, etc. para as quais é necessário estar a atento, para não se tornarem loopholes, mas a regra é que a informação seja destruída.

E isso tanto protege a disclosing party, como diminui a responsabilidade da receiving party.

Até breve,

Vasco