As cláusulas de best efforts

É comum encontrarmos cláusulas de best efforts em contratos sujeitos a regimes de common law. Mas fruto da globalização jurídica encontramos também cláusulas de best efforts (na terminologia da lei norte-americana) ou best endeavours (na terminologia da lei inglesa) em contratos sujeitos a regimes de civil law.

Por via destas cláusulas, o vendedor compromete-se a realizar os melhores esforços para, por exemplo, entregar um bem dentro de determinado prazo. Ou o prestador de um serviço obriga-se realizar os melhores esforços para restabelecer o mesmo em x horas. 

Esta forma de compromisso surge como alternativa à promessa ou garantia de cumprimento (warranty) para situações em que, por exemplo, as partes não controlam inteiramente a forma da prestação contratual ou cujo cumprimento depende (também) de terceiros. 

E, naturalmente, nessas circunstâncias procura-se dosear o grau de esforço que umas das partes tem de fazer para cumprir a obrigação, limitando ao máximo a sua exposição ao incumprimento.

Claro que o vendedor ou prestador de serviço poderá pensar que se vende um bem ou presta um serviço de qualidade, não há nenhum problema em assumir um compromisso desta natureza: afinal de contas é suposto que cada uma das partes faça os seus melhores esforços para cumprir as suas obrigações.  

Será que existe, de facto, uma diferença significativa entre assumir uma obrigação de best efforts ou assumir uma obrigação de reasonable efforts, ou reasonable commercial efforts, como também é comum aparecer nos contratos? 

Não existe propriamente unanimidade na resposta a esta pergunta, principalmente tendo em conta o facto desta expressão ser usada globalmente em contratos sujeitos a regimes jurídicos muito diferentes.

A verdade é que uma obrigação de best efforts é geralmente percecionada como uma obrigação que envolve um sacrifício comercial superior e eventualmente até um prejuízo financeiro para a parte que assume essa obrigação.

Por outro lado, uma obrigação de reasonable efforts ou reasonable commercial efforts implicará apenas o esforço razoável e expectável que qualquer pessoa normal colocada na posição daquela parte realizaria, sem que tenha de incorrer em custos ou responsabilidades adicionais significativos.

Mas apenas em sede judicial se poderá avaliar em que medida a ação de uma das partes preenche ou não a obrigação de best efforts assumida por essa parte. 

E olhando para algumas decisões judiciais sobre esta matéria, verifica-se que ora se endende que existe uma diferente graduação entre best e reasonable efforts, ora se entende que não existe uma diferença significativa, na medida que não é exigível nem razoável que as partes sacrifiquem tudo em prol do cumprimento de uma obrigação. 

Não é objetivo deste blog, nem deste post em particular, divagar sobre (estes) conceitos jurídicos, comparando decisões judiciais, elencar bibliografia, nem esgotar a discussão das matérias, mas apenas apresentar os temas de forma simples e prática. Por isso, a (minha) conclusão é esta:

Não é de todo do interesse do vendedor ou do prestador do serviço aceitar uma obrigação de best efforts, caso contrário, poderá dar-se o caso desta expressão ser interpretada num sentido que venha a pôr em causa o equilibrio financeiro do contrato.

Quer se considere que existe, ou não, uma diferença entre best e reasonable efforts é sempre de corrigir aquela expressão para reasonable efforts, ou melhor ainda para reasonable commercial efforts, para garantir que qualquer forma de esforço da parte para cumprir é sempre temperada por uma dose de "razoabilidade comercial" tendo em conta o fim do contrato.

Até breve!

Vasco