Indemnification clauses

As indemnification clauses, e escrevo a expressão em inglês propositadamente, estão habitualmente presentes em contratos comerciais sujeitos a regimes jurídicos de common law.

Para quem tenha uma formação jurídica assente num sistema de civil law, como eu, a tendência natural é tentar colar este conceito de indemnification clauses ao nosso conceito de cláusula indemnizatória, no contexto de um incumprimento contratual. 

Common Law vs Civil Law

Como tal, é frequente encontrarmos estas cláusulas também em contratos sujeitos a regimes de civil law, sobretudo em contratos internacionais.

Por outro lado, as indemnification clauses quando surgem em acordos de confidencialidade ou non-disclosure agreements (NDA), são tipicamente rejeitadas por advogados ou juristas que trabalham em sistemas de common law, quase como se nao aceitassem indemnizar a outra parte, em caso de violação da obrigação de confidencialidade.

Estranho, não?

Na verdade, as indemnification ou indemnity clauses, apesar da semelhança, não correspondem exatamente às nossas típicas cláusulas indemnizatórias associadas ao incumprimento contratual. 

Embora possam também regular as violações contratuais entre as partes de uma forma genérica, estas cláusulas têm como objetivo gerir o risco inerente a determinadas prestações contratuais.

Assim, uma das partes (embora a cláusula possa ser também recíproca) compromete-se a indemnizar e a proteger a outra - daí a fórmula típica de “indemnify and hold harmless” - das reclamações de terceiros, decorrentes da violação de uma determinada garantia que aquela parte (indemnifying party) prestou a esta (indemnified party).

Por exemplo, num contrato de licenciamento de software é comum encontrarmos estas cláusulas, para proteger o licenciado durante a utilização do software:

O licenciador garante ao licenciado que detém todos os direitos de propriedade intelectual sobre o software em causa e que a utilização que este fizer do software, não viola nenhum direito de propriedade intelectual de terceiros.

E, se tal acontecer, o licenciador “protegerá” o licenciado indemnizando-o ou até substituindo-se ao licenciado na ação judicial que contra ele for movida.

No fundo, estas cláusulas funcionam como um “seguro contra terceiros”, que vai para além do mera indemnização pelo incumprimento da prestação objeto do contrato, para situações em que:

• As queixas de terceiros são previsíveis;
• A indemnifiying party será provavelmente a responsável pelo prejuízo;
• A indemnifiying party estará em melhor posição para se defender da queixa do que a outra parte.
• Não há melhor mecanismo para proteger a parte prejudicada.

Non-disclosure Agreements

Em acordos de confidencialidade ou non-disclosure agreements (NDA) sujeitos a regimes de civil law, por vezes também encontramos indemnification clauses, que usam a típica expressão indemnify and hold harmless, para regular o incumprimento contratual da obrigação de confidencialidade. 

Ora, quando estamos a negociar um NDA com um advogado norte-americano, por exemplo, que conhece muito bem a natureza e a origem deste tipo de cláusulas, a primeira coisa que ele fará será eliminar esta cláusula.

E porquê? Porque a informação confidencial trocada, por norma, é transmitida "as is", sem qualquer tipo de garantias quanto ao seu uso.

Como as indemnification clauses são tipicamente usadas como uma forma de garantia, essas cláusulas são liminarmente rejeitadas, porque se entende que não é razoável impor à disclosing party que defenda a receiving party de ações de terceiros, por causa da utilização da informação partilhada.  

Até breve,

Vasco